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In der Bauindustrie werden oft projektbezogen Nachunternehmer eingesetzt, um für den verantwortlichen Bauherrn einen Teil der Bauarbeiten selbst auszuführen. In solchen Fällen gehen die Parteien regelmässig davon aus, dass die Leistungen unabhängig erbracht werden; die Unterauftragnehmer sollen Unternehmer sein. Die Steuerbehörden weigern sich zunehmend, Vorsteuer für Abrechnungen von solchen Subunternehmern (in der Regel in der Form einer GmbH) abzuziehen, auch wenn die Erbringung entsprechender Baudienstleistungen während des Prüfungszeitraums unstrittig ist.

Dies wird oft dadurch gerechtfertigt, dass nicht alle gesetzlichen Anforderungen hierfür im Sinne des 15 Umsatzsteuergesetzes erfüllt sind. Besonders problematisch sind in diesem Kontext die Problematik des unternehmerischen Status des Dienstleisters, die Identität zwischen dem ausführenden Unternehmen und der fakturierenden physischen oder rechtlichen Instanz oder die Möglichkeit der Existenz eines fiktiven Unternehmers.

Leder Weißer Turnschuh weiss Int Reebok Gum Classic Ladies Die unternehmerische Qualität einer performativen Gesellschaft ist oft Thema einer kontroversen Debatte. Erstens: Eine rechtsfähige Gesellschaft kann nur unter den Bedingungen des 2 Abs. 2 Nr. 2 Nr. 2 UmwG (Organschaft) nicht als unabhängig angesehen werden. Bei Steuerprüfungen wird regelmäßig behauptet, dass es nicht mehr möglich sei, den unternehmerischen Status des Rechnungsstellers zu überprüfen, um den Vorsteuerabzug zu verweigern.

Der Dienstleister (Unternehmer) ist in der Regel der zivilrechtliche Schuldner, was ihn nicht daran hindert, sich eines Dritten zu bedienen, der zwar die Dienstleistung im eigenen Auftrag durchführt, aber die zivilrechtliche Dienstleistung nicht schuldig ist (BFH 24.9. 87, SStBl II 88, 29). Dabei kommt es darauf an, wer nach aussen als Dienstleister erscheint. Gemäß der ständigen Gesetzgebung (BFH 30.9. 99, BSFH00, 353) ist der Abzug der Vorsteuer auch dann erforderlich, wenn die Leistungen zwar von den Geldgebern einer Gesellschaft erbracht wurden, der Nachunternehmervertrag aber mit dem geschäftsführenden Gesellschafter der Gesellschaft privatrechtlich abgeschlossen wurde.

In diesem Falle hätten die Geldgeber in ihrem Namen und mit Handlungsvollmacht agiert, soweit eine solche von der Steuerbehörde als "Service GmbH" bezeichnet würde, wäre dies auch irrelevant, da die Geldgeber nach § 278 BGB (Nr. II b der Begründung) privatrechtlich als Hilfspersonen aufträten. Eine versteckte Treuhändertätigkeit steht auch der Erbringung eigener Leistungen und damit dem Vorsteuerabzug nicht im Wege (FG Köln10.6. 99, 2 K 963/93, Revision ß BFH V R 70/99, EFG 00, 195).

In einem solchen Falle kann die Einzahlung der Mehrwertsteuer bei der Steuerbehörde zum Rechnungszeitpunkt bereits eine sichere Rechtsposition begründen. Wenn der eigentliche Dienstleister jedoch nicht als Repräsentant für die rechnungsausstellende Gesellschaft fungiert, sondern eigene Rechtgeschäfte unter dem Dach der Gesellschaft abschließt, sind der leistungserbringende Entrepreneur und die Rechnungsstellerin nicht gleich. Die Ablehnung des Vorsteuerabzugs ohne eine entsprechende Berichtigung der Abrechnung ist erforderlich (FGKöln 21.10. 99, EFG 00, 460; zur Berichtigung: BFH 16.12. 99, TFH/NV00, 207).

Auch wenn ein Nachunternehmer seinerseits unabhängige Kolumnen mit der Ausführung der Arbeiten beauftragen sollte, hat die OFD Berlin entschieden, dass der Vorsteuerabzug nicht betroffen ist (24.1. 96, S. 431-S7522-4/95 II, UStRK DE 2, Abs. 1UStG, E7104, Karten 2). Bei den Konsequenzen (kein Vorsteuerabzug des Auftraggebers, Umsatzsteuerpflicht nach 14 Abs. 3 UStG für die - nicht unabhängige - nachgelagerte Spalte) geht es nur um das Dienstleistungsaustauschverhältnis zwischen Unterauftragnehmer und Spalte und nicht um das Verhätnis mit dem Auftraggeber.

Auch bei fiktiven Unternehmen ist der Vorsteuerabzug möglich, wenn die Buchhaltungsunterlagen die eigentliche Bestimmung des Dienstleisters zulassen (Cissée in Bunjes/Geist, UrStG, 15 Abs. 4). Die Kommission ( "Call No. 011379") weist unter Bezugnahme auf eine Vielzahl weiterer Beschlüsse auf Kriterien hin, die ein öffentlicher Auftraggeber als die Leistung eines fiktiven Vorhabens annehmen muss. Allerdings führt das dort beschriebene Kriterium nur dann zur Klassifizierung eines Betriebes als Dummy-Betrieb, wenn eine nennenswerte Zahl solcher individuellen Umstände für einen Unterauftragnehmer vorliegt.

Richten sich die aufgeführten Merkmalsangaben dagegen nur auf das angestrebte Vermeiden der vom Nachunternehmer selbst zu tragenden Steuerbelastung, so würde eine solche Intention dennoch den Abzug der Vorsteuer von seinen Konten ermöglichen (BFH 28.11. 97, BFH/NV 98, 750). Dabei ist die Folge einfach und klar: Findet ein Leistungsaustausch statt, ist der Entrepreneur, der von vornherein plant, die fakturierte Mehrwertsteuer nicht an die FA zu zahlen, auch ein Entrepreneur im Sinne von § 2 UStG.

Dem Kunden kann in diesem Falle kein Vorsteuerabzug verweigert werden (Meyer-Sievers/Opitz/Kuntze, BB 97, 57 ff.). Die Unternehmerin kann gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1S. Der Umsatzsteuerpflichtige ist der in der Rechnung separat im Sinne von 14 Umsatzsteuergesetz genannte Steuersatz für die von anderen Unternehmen für sein Unternehmen erbrachten Leistungen und Auslieferungen.

Für das Bestehen der den gesetzlichen Vorsteuerabzugsanspruch begründenden Sachverhalte liegt die sachliche Beweislast nach der ständigen ständigen Rechtfertigung bei dem antragstellenden Unternehmen (BFH24.5. 93, BFH/NV 94, 133). Es geht nach der ständigen ständigen Rechtsprechung darum, ob die oben genannten Bedingungen für den Abzug der Vorsteuer zum Leistungszeitpunkt oder zum Rechnungszeitpunkt überhaupt vorhanden waren (BFH 11.3. 99 BFH/NV 99, 1253).

Der Schutz nach Treu und Glauben bezüglich der unternehmerischen Qualität des Dienstleisters ist nicht mit § 15 Abs. 1 BFH ( "BFH 24.4. 86, BFH/NV 87, 745; Wagner inSolch/Ringleb/List, BFH/NV 87, 745, Wagner inSolch/Ringleb/List, BFH, Slg, 15 BFH, 15 Rz. 108 ) inkompatibel. Wurde dagegen eine Abrechnung von einem (anderen) Unternehmer erstellt, kann der Leistungsempfänger (sofern die anderen Anforderungen erfüllt sind) die Vorsteuer grundsätzlich in Abzug bringen (BFH 8.12. 88, TStBl II 89, 250).

Die Vorsteuerabzugsfähigkeit wird daher nicht dadurch ausgeschlossen, dass der liefernde Unternehmen nach Durchführung und Rechnungsstellung Zugang zum Finanzamt hat und die Erfüllung seiner Steuerpflichten, z.B. durch Untertauchen. Gemäß der EK Düsseldorf (4.12. 97,15 K 537/88, rkr., n. v.) ist der Vorsteuerabzug zu bewilligen, wenn der Empfänger der Dienstleistung die notwendigen und geforderten Untersuchungen durchgeführt hat - zum Zeitpunkt der Dienstleistung - und wenn es genügend Hinweise für die tatsächliche und rechtliche Bestehens des Lieferanten gibt.

Daraus schlussfolgert die FG, dass die Grundsätze der Beweislast ohnehin nicht von vornherein für die Annahme unverständlicher Rechnungsinformationen über den Dienstleister gelten, wenn zum jetzigen Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung nicht mehr bestimmt werden kann, ob der in der Rechnung aufgeführte Entrepreneur der tatsächliche Dienstleister ist. Besonders erfreulich ist es, wenn der Begünstigte die Daten der Zulieferer nicht ungeprüft zur Kenntnis nehmen, sondern Untersuchungen in einem für den üblichen Geschäftsverkehr ungewöhnlichen Umfang selbst durchführen und entsprechende Informationen einholen kann.

Darüber hinaus kann die FA-Wohlfahrt in einem solchen Falle diese kaum leugnen, nachdem sie die korrespondierende Abgabe erhoben hat und damit eher zufällig vom Unternehmerstatus profitiert (siehe BFH 25.9. 52, BStBl III, 281). Lehnt die FA den Abzug der Vorsteuer ab, so sind nach Erlass der betreffenden Entscheidung die Gründe für den Verwaltungsakt nach § 364 AO unverzüglich zu beantragen und die Akteneinsicht vorzunehmen.

Im Mittelpunkt steht dabei die Fragestellung, ob die FA den Vorsteuerabzug aus grundsätzlichen Gründen ablehnen will. Die Birkenfelder (Hartmann/Metzmacher, Umsatzsteuergesetz, 15 Rz. 62) weisen darauf hin, dass die Bemessungsgrundlagen für den Abzug der Vorsteuer prinzipiell schätzbar sind, wenn die rechtliche Tatsache eingetreten ist, aber das Ausmaß ihrer Wirkung nicht nachweisbar ist. Der Betrag der Vorsteuer kann dann abgeschätzt werden, wenn zwar der Nachweis erbracht wurde, dass der Umsatz von einem Unternehmen getätigt wurde, aber Buchhaltungsunterlagen nicht mehr verfügbar sind, aber in der Zukunft verfügbar waren (siehe auch § 202 Abs. 5, 6 UStR).

Bei der Mehrwertsteuer ist allgemein akzeptiert, dass beim Vorsteuerabzug gerechte Maßnahmen wirksam sein können (Bülow i. V. m. Schwarzem Gesetz, 15 S. 43). Dementsprechend ist ein Erlaß insbesondere dann zu erteilen, wenn die Verweigerung des Vorsteuerabzugs in diesen Faellen einen Ueberhang der gesetzlichen Tatsachen ueber die Beurteilung der Bedingungen fuer den Vorsteuerabzug durch den Gesetzgeber darstellen wuerde (§ 202, § 7 Nr. 1 S. 2 UStR).

Dies kann jedoch nur im Einzelfall der Fall sein, insbesondere wenn z.B. die Besteuerung letztendlich (möglicherweise auch haftungsrechtlich) für den Nachunternehmer ermittelt werden könnte. Das kann der Fall sein, wenn die Entscheidungsfindung zur Beauftragung bestimmter Nachunternehmer auf einer Bescheinigung der Steuerbehörde beruhte, die keinen Einwand erhebt. Diese Zertifikate erweisen sich mitunter als einfach nicht anwendbar, insbesondere für Bauunternehmer.

Wenn entgegen der Bestätigung der FA der Unternehmertum im Sinne des 2 UMStG bei einem Unterauftragnehmer (!) nicht mehr vorhanden ist und der Auftraggeber dadurch ausschließlich den Vorsteuerabzug verliert, ist die falsche Beurkundung der FA sowohl für die steuerliche Entscheidung als auch für den Verlust ursächlich. In diesem Fall muss aus der Urkunde hervorgehen, dass die Gesellschaft neu gegründet wurde und dass noch keine detaillierten Steuerinformationen verfügbar sind.

In Sneaker weiß Reebok Classic Ladies White Gum Leather Eine solche Maßnahme ist auch für den entstandenen Sachschaden ursächlich, denn bei korrekter Ausführung der Aufgaben wäre der Sachschaden nicht aufgetreten (BGH 3.10. 85, NJW 86, 2952 m.w.N.).